EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA ACTIVIDAD FINANCIERA
ISBN 978-958-710-843-9
ISBN EPUB 978-958-772-024-2
© 2012, LUIS FERNANDO LÓPEZ ROCA
© 2012, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
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Primera edición: noviembre de 2012
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Composición: Marco Robayo
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Para María Lucía,
la razón de ser de mi vida.
Y para Lina María, Daniela y Cristina,
quienes también me acompañan
en la fase más feliz de mi existencia.
Con todo mi amor
El pensamiento popular moderno ha hecho un lugar común la frase según la cual “las utilidades de los banqueros son privadas pero las pérdidas son sociales”. Se trata, sin duda, de lo que piensa el común de las personas, de manera desprevenida, sobre las acciones de rescate por parte del Estado de entidades financieras durante las crisis.
La secuencia es bien conocida y ha sido objeto de múltiples estudios por parte de la ciencia económica, entre ellos en los ensayos históricos de CHARLES KINDLEBERGER{1} y los ahora ampliamente conocidos análisis de HYMAN MINSKY{2}. Para ilustrarlo como una secuencia típica, la economía entra en una onda de expansión en virtud de algún fenómeno económico particular (un hallazgo tecnológico, un aumento, de precios de sus productos de exportación, etc.) o meramente como manifestación de un patrón cíclico regular, lo cual induce una mejoría en la demanda agregada. Como resultado de ello, los agentes aumentan sus niveles de inversión y producción y acuden al crédito para hacerlo, generando nuevos empleos e incrementos adicionales de la actividad económica. Esta onda expansiva está acompañada de expectativas crecientes de productores, compradores y de los agentes financieros que se retroalimentan entre sí; empleando un término que se utiliza más comúnmente para las crisis, se genera un fenómeno de “contagio”, en este caso de optimismo. Ello induce un mayor nivel de endeudamiento de los empresarios para financiar sus actividades productivas, así como de los hogares, que, basados en sus expectativas de ingresos futuros crecientes, acuden al crédito para adquirir vivienda o bienes de consumo duradero. Estas buenas anticipaciones de los distintos agentes (empresarios y hogares) son validadas por el sistema financiero mediante el otorgamiento de crédito. Si las expectativas son muy favorables, los agentes se sobre-exponen en términos financieros (incluso se endeudan para pagar los intereses de la deuda, generando patrones de endeudamiento “Ponzi”, para utilizar la terminología del profesor MINSKY) y se generan “burbujas” en distintos mercados: accionario, finca raíz, productos básicos o una combinación de ellos{3}.
Así como el “contagio de optimismo” induce el aumento en la actividad económica y su febrilidad posterior, otro, nuevamente de carácter exógeno (agotamiento de una oleada de innovaciones tecnológicas, regreso de los productos de exportación a los precios iniciales) o simplemente el hecho de que algunos agentes comienzan a ser percibidos como de alto riesgo financiero, produce los fenómenos contrarios de estancamiento y posterior contracción de la economía. Las anticipaciones sobre el futuro de la economía son ahora desfavorables y los planes de inversión de los empresarios son menores, lo cual, a su turno, genera disminución en la demanda agregada, la actividad económica y el nivel de empleo. Las burbujas de la fase anterior estallan y las expectativas desfavorables se retroalimentan, produciendo así un “contagio de pesimismo”.
Si bien la dinámica de la expansión permite que la sociedad se contagie de la euforia y que los planes crecientes de empresarios (de inversión) y de hogares (de inversión y consumo) se realicen de la manera esperada, haciendo que los créditos otorgados por el sistema financiero se cumplan de la manera pactada, la fase de retracción económica produce todo lo contrario, esto es, las expectativas se incumplen y, a raíz de ello, los compromisos adquiridos por los agentes con el sistema financiero dejan de ser honrados de la manera pactada hasta llegar a incumplimientos más o menos amplios en el pago de los créditos.
La realidad económica ha mostrado que los patrones señalados (expuestos, sin duda, de manera esquemática) tiende a repetirse cíclicamente y con mayor o menor intensidad en economías de diverso tamaño y distinto grado de desarrollo. Las causas que generan la época de bonanza son de diferente naturaleza, pero sus resultados sobre las economías son, por lo general, similares y terminan repitiendo los procesos de desaceleración de la actividad y, si son muy intensos, de crisis económica. Dependiendo de la naturaleza de las burbujas que se formen durante los auges, la crisis puede ser inducida por la desaceleración de la actividad industrial, por el derrumbe de los precios agropecuarios o por el exceso de las obligaciones hipotecarias adquiridas por los hogares, entre otros fenómenos. En todos los casos, sin embargo, el resultado final de aumento de la cartera vencida del sistema financiero es similar y las acciones de salvamento del Estado, cuando ellas ocurren, se realizan bajo el mismo marco conceptual, el de evitar los riesgos “sistémicos” que generaría la quiebra de entidades financieras importantes{4}.
Un fenómeno que ha sido común a estos ciclos es su estrecha relación con la liberalización de los sistemas financieros y el déficit de regulación y supervisión prudencial que la acompaña, en medio de unas percepciones (acentuadas no pocas veces por visiones francamente ideológicas) según las cuales los agentes del mercado tienen mejores formas de evaluar los riesgos. La fuerte asociación entre liberalización y crisis financieras ha sido corroborada desde la década de los anos setenta tanto en el mundo en desarrollo como en los propios países desarrollados. La consecuencia de ello es que la regulación y supervisión tienden a hacerse más rigurosas durante las crisis financieras, pero si los requerimientos adicionales no están bien escalonados en el tiempo, pueden acentuar las crisis al obligar a los agentes financieros a castigar cartera y capitalizarse en los momentos en que es más difícil para ellos disponer de utilidades o acceder al mercado para conseguir nuevo capital. Precisamente por tales dificultades el Estado tiende a nacionalizar o a aportar parte del capital adicional en forma directa o a través de entidades explícitamente diseñadas para hacerlo -Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), en el caso de Colombia-.
En los países en desarrollo también existe una asociación clara entre euforia, entrada de capitales internacionales y apreciación de las monedas, que generan ganancias de capital para los agentes que están endeudados en moneda extranjera. Sin embargo, cuando sobreviene la fase posterior hay una fuga de capitales y una depreciación del tipo de cambio que genera un aumento en el valor en moneda nacional de todas las obligaciones adquiridas en divisas extranjeras. Ello puede llevar a dificultades para servir la deuda externa, o como los mismos agentes están endeudados con el sistema financiero nacional e incluso sus deudas en moneda extranjera son intermediadas por instituciones financieras que operan localmente, las pérdidas de capital inducidas por la depreciación del tipo de cambio hacen más difícil el pago de las obligaciones y acentúan la crisis financiera{5}.
Ahora bien, estos ciclos de auge y colapso financiero afectan a los agentes económicos de manera muy diferente y generan, por lo tanto, fuertes efectos distributivos. Así, aquellos empresarios o agentes a los cuales se les otorgaron créditos por parte de las entidades financieras durante el ciclo expansivo tienen la oportunidad de lograr mayor provecho de las circunstancias de bonanza que aquellos otros a los cuales les fue negado el acceso a esos créditos. A su vez, cuando se produce la desaceleración de la economía, se produce una diversidad de situaciones: i) la de los agentes que se beneficiaron del momento de expansión con estructuras financieras sostenibles (por ejemplo, usando en mayor proporción fondos propios) y logran que la desaceleración no los afecte; ii) los que aplicaron recursos propios pero son golpeados por la crisis y terminan en una situación financiera precaria; iii) los que obtuvieron recursos en préstamo pero logran que su posición no fuese afectada por la desaceleración económica; y iv) los que habiendo utilizado recursos financieros fueron afectados por la desaceleración y no pudieron honrar sus pasivos de manera adecuada, aunque, como la realidad misma lo ha demostrado, exponen de manera variable el cúmulo de riqueza acumulada durante el auge.
El resultado, como se ve, es que durante el conjunto del ciclo se produce una redistribución de la riqueza, permitiendo que unos agentes obtengan ganancias netas, algunos de ellos con recursos crediticios, mientras que otros agentes tienen pérdidas de los recursos propios o prestados. La sociedad experimenta cambios distributivos importantes como resultado del proceso, que están asociados en gran medida a decisiones del sistema financiero en la aprobación o negación de las solicitudes de crédito de las empresas y los hogares. Es decir, que aquello denominado el “racionamiento del crédito” por la teoría económica, esto es, la decisión autónoma del sistema financiero de conceder o no un crédito a tal o cual agente, termina siendo un factor esencial en la distribución de la riqueza en las sociedades en el largo plazo.
Aún más, a partir de la acción del Estado para salvar el sistema financiero durante la crisis, se producen también redistribuciones masivas de riqueza, como resultado no solo de la forma diferencial como se cubren o no las pérdidas de los dueños de las entidades y cómo se reestructuran o no las obligaciones crediticias, sino de la forma como se protege el ahorro, que no son del mismo rasero para todos los agentes de la economía. En efecto, en este último caso, mientras que los ahorradores de las entidades que son objeto de salvamento se benefician de una protección plena de sus depósitos, aquellos que han confiado en establecimientos que quedan excluidos de los planes de rescate pierden sus ahorros o, en el mejor de los casos, se favorecen con la protección parcial que otorgan las entidades que manejan los seguros de depósitos (nuevamente FOGAFIN, en el caso colombiano). No obstante, tanto unos como otros habían creído en que estando autorizadas para operar todas las entidades financieras, sin distingo de tamaño o de dueños, se encontraban debidamente reguladas y vigiladas por las entidades del Estado y que, en tal sentido, otorgaban garantías a los usuarios.
Lo que esto implica es que cuando se decide que unas instituciones deben ser objeto de salvamento por parte del Estado y otras no, generalmente porque se considera que las de mayor tamaño tienen efectos sistémicos y que su quiebra desestabilizaría el sistema financiero y la economía en su conjunto, se está informando retroactivamente a los ahorradores de las entidades excluidas del rescate que el Estado no efectuó sus tareas de regulación y supervisión de manera adecuada e idónea y que deben asumir una pérdida por la incompetencia tanto de los administradores de dichas entidades financieras como de los agentes del Estado. Esto es, se defrauda la confianza que los ahorradores habían puesto en las instituciones que finalmente quiebran, pero también en el propio Estado en su función de salvaguardar los intereses de la comunidad.
Son estos justamente algunos de los aspectos que preocupan de manera esencial al autor de la presente obra, a saber: ¿cuáles son esos criterios que conducen a los Estados a través de sus instituciones a realizar acciones de salvamento del sistema financiero de manera selectiva, con los resultados señalados de proteger unos ahorradores y, por el contrario, dejar a otros a la suerte de las pérdidas, y de dejar a unos accionistas financieros y deudores protegidos y a otros no? De manera similar, ¿cuáles son las razones que permiten al sistema financiero, mediante la administración del crédito, beneficiar a algunos agentes y a otros no, y a estos últimos de manera también variable, generando redistribuciones de la riqueza al interior de las economías?
Estas preocupaciones son de una gran profundidad, en la medida en que tanto el proceso de desarrollo financiero como el mismo acto de salvamento del sistema financiero durante las crisis producen efectos diferenciales sobre distintos agentes económicos.
Desde la óptica económica suelen existir justificaciones teóricas para salvar únicamente a los considerados “demasiado grandes para quebrar”, como ya se señaló, porque la quiebra de dichas entidades tiene efectos sistémicos y genera, por ende, fenómenos de contagio que pueden desestabilizar la economía. El autor cuestiona, como veremos, esos criterios y sostiene, en particular, que salvar a unos no constituye una opción jurídica válida. Desde su punto de vista, es necesario jurídicamente y, a su juicio, posible encontrar soluciones que no discriminen por tamaño al momento de decidir si las instituciones se salvan o no. En su preocupación tuvo en mente la realidad financiera colombiana de la década de los años noventa cuando muchas entidades pequeñas quebraron y sus ahorradores perdieron la parte no asegurada de sus depósitos, pese a que casi todas estaban vigiladas por la Superintendencia Bancaria de la época.
La óptica del autor es harto interesante comoquiera que no se acerca a este fenómeno desde el punto de vista económico, sino del derecho. De manera igualmente exhaustiva, el autor explora si existen razones fundadas para que el sistema financiero tenga comportamientos diferentes con los agentes tanto en lo que corresponde al acceso al sistema de pagos como en lo que concierne al acceso a instrumentos de ahorro y crédito.
Si lo que se quiere dilucidar es si es legítimo que el sistema financiero otorgue un trato desigual a los agentes económicos, la primera cuestión que se debe establecer es el significado de la igualdad en el terreno que nos ocupa. Ello lleva a nuestro autor a introducirse en una compleja pero interesante discusión sobre la percepción filosófica de la igualdad desde los primeros filósofos griegos hasta la modernidad. De esta manera, siguiendo a PETER WESTEN, concluye cómo “la igualdad es una relación entre i) dos o más entidades, ii) que han sido comparadas entre sí ante una iii) medida estándar común, y de esa comparación se ha concluido que iv) no son idénticas en todas sus dimensiones, v) pero son indistinguibles en alguna dimensión de conformidad con la medida de comparación”, y aborda “el estudio jurídico de la igualdad... a partir tres dimensiones diferentes e interconectadas entre sí: la igualdad como valor, como principio y como derecho”.
Desde esta perspectiva, el autor analiza las acciones de salvamento del Estado adoptando una óptica nacional e internacional y busca establecer si resulta apropiado desde el marco filosófico propuesto la práctica conocida de aplicar medidas de rescate financiero a las entidades de gran tamaño, mientras que las pequeñas son condenadas a su propia suerte. Como ya se ha señalado, esta postura no otorga un tratamiento igualitario a los ahorradores, pues mientras aquellos que han puesto sus recursos en las grandes entidades son objeto de salvamento, los otros no lo son, cuando, como se señaló, todas tenían, por así decirlo, la garantía del Estado.
En ello retoma las enseñanzas derivadas del debate internacional, incluidas las que animaron la expedición de la Ley Dodd-Frank en Estados Unidos, que en principio eliminó los salvamentos individuales con recursos públicos. Aunque esta norma no ha sido todavía puesta a prueba, hace parte de un paquete de opciones que se vienen discutiendo internacionalmente para evitar que los salvamentos discriminen en favor de las entidades de mayor tamaño, que incluyen: i) someter a las entidades que generan riesgos sistémicos a un régimen especial de regulación y supervisión prudencial, incluyendo mayores niveles de capital o de provisiones contracíclicas; ii) imponer restricciones o prohibiciones a actividades de alto riesgo; iii) limitar el tamaño; iv) diseñar planes de acción anticipados en casos de insolvencia (los living wills o testamentos en vida); y v) obligarlas a suscribir un plan de “bonos contingentes” o a pagar un “impuesto al riesgo sistémico”.
De la misma manera, el autor nos adentra en una muy interesante exposición sobre la forma como el principio de igualdad debe observarse en la relación del sistema financiero con los agentes económicos en lo que corresponde al sistema de pagos, a la oferta de instrumentos seguros de ahorro y al otorgamiento de créditos. En estos casos, el autor se aparta de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en Colombia, a cuyo tenor la actividad bancaria es un servicio público, para sostener que en general es una actividad de interés público, lo cual es bien diferente. Esto es, en particular, cierto en relación con el otorgamiento del crédito, donde prima el principio de libre contratación de las entidades financieras. No obstante, encuentra que el acceso al sistema de pagos y a instrumentos seguros de ahorro sí son “obligaciones de servicio público” en las cuales no puede haber una libre y autónoma decisión de los bancos, y el acceso a dichos servicios solamente puede negarse bajo muy excepcionales y fundadas circunstancias, que además suponen la igualdad de trato, en particular razones objetivas, razonables y suficientes, y que son debidamente informadas al interesado.
Aparte de estos temas de gran trascendencia, abordados desde la óptica de la conceptualización filosófica y jurídica, el autor aborda otra serie de temas que son de gran utilidad y ayuda para quienes se encuentran interesados en conocer los fundamentos del funcionamiento del sistema financiero y de su relación con la economía. La forma de tratamiento de estos temas tiene la ventaja de poseer una alta dosis de ilustración, basada en la literatura disponible proveniente de autores reconocidos, por tanto el lector se formará una idea clara de las materias a las cuales se enfrenta, expuestas de manera ordenada y metódica.
Se trata, sin lugar a ninguna duda, de un gran trabajo de investigación, que le permite al lector adentrarse en un tema de mucha importancia y, habida cuenta de los recientes acontecimientos, de gran actualidad. Indudablemente, existirán opiniones discordantes o diferentes a las expresadas por el autor. No obstante, los trabajos de investigación tienen como propósito dar pasos de avance en el estudio de temas particulares y de abrir la discusión de temas que no han sido abordados desde la perspectiva apropiada.
El presente texto de LUIS FERNANDO LÓPEZ ROCA, a no dudarlo, cumple con los fundamentos esenciales de una buena investigación, y tengo la certeza que sus aportes enriquecerán de manera importante el debate sobre los temas por él propuestos.
JOSÉ ANTONIO OCAMPO GAVIRIA
La complejidad de la realidad social hace que el conocimiento que de ella podamos tener trascienda las barreras de las disciplinas tradicionales. Esta verdad irrefutable se hace patente con mayor ahínco cuando se trata de fenómenos económicos que son objeto de la regulación estatal. Esta razón explica el hecho de que el libro que reposa en las manos del lector (o que aparece en la pantalla de su tableta electrónica) merezca dos prólogos. La misma razón justifica que a los párrafos eruditos de JOSÉ ANTONIO OCAMPO me atreva a sumar este prefacio para abogados en el que comento algunos aspectos de la investigación de LUIS FERNANDO LÓPEZ ROCA: “El principio de igualdad en la actividad financiera. El caso del acceso a los servicios financieros y el rescate de los bancos demasiado grandes para quebrar (too big to fail)”.
Desde el punto de vista jurídico, el objetivo principal de la investigación con que LÓPEZ ROCA nos regala es establecer si dos prácticas comunes, la primera en el sistema financiero colombiano, y la segunda en el derecho comparado, son contrarias al principio y derecho fundamental a la igualdad. La primera práctica se refiere a que en el acceso al sistema de pagos y de manejo del ahorro las entidades financieras solo puedan negar el acceso a un potencial cliente si este no forma parte de su mercado objetivo, el cual debe ser determinado ex ante y de manera general, o si su vinculación implica graves riesgos -gravísimos- para la entidad financiera. La segunda práctica es la relativa a la política conocida como too big to fail. La pregunta es si, en caso de una crisis financiera, el Estado decide salvar a las entidades grandes en dificultades, y, correlativamente, a sus ahorradores, es inconstitucional no hacerlo con las entidades medianas y pequeñas, e, indirectamente, con sus ahorradores.
A fin de cumplir este objetivo, la investigación de LOPEZ ROCA explica cómo la Constitución de 1991 se apartó del modelo regulatorio de la actividad financiera que era propio de la Constitución de 1886. Una de las diferencias básicas entre los dos modelos consiste en la calificación de la actividad financiera, a la par que la del mercado de valores y la aseguradora, como de interés público. El modelo adoptado en 1991 atribuyó al Congreso de la República el control político de esta actividad. Este control fue ejercido por parte del Congreso mediante la necesaria expedición de una ley marco, a saber, la Ley 35 de 1993. Además de regular ciertos aspectos generales, esta ley estableció los objetivos y criterios a los cuales debía sujetarse el Presidente de la República, y reservó a éste la facultad específica de intervenir en la actividad financiera -sin limitarse al ahorro-, así como en las actividades aseguradora y del mercado de valores.
Como es natural, muestra la investigación de LOPEZ ROCA, la Corte Constitucional se ha ocupado de desarrollar en su jurisprudencia ciertos aspectos esenciales acerca de la naturaleza constitucional de la actividad financiera. Con base en un pormenorizado estudio de sentencias, LÓPEZ ROCA muestra cómo la Alta Corte categoriza a esta actividad como un servicio público y no una actividad de interés público. La línea jurisprudencial más relevante ha sostenido que tal condición de servicio público se limita a la actividad bancaria. La calificación de una actividad como servicio público supone la continuidad en el servicio, su prestación obligatoria y universal a quien lo solicite y la carga de trato igual. LÓPEZ ROCA, sin embargo, provee argumentos fuertes en contra de esta caracterización. Muestra que las características inherentes a la actividad de los bancos no son las de los servicios públicos, y que en esta actividad están en juego otros bienes comunes específicos como la estabilidad del sistema financiero y de la confianza pública en el mismo. Por tanto, apegado a la letra de la Constitución, LÓPEZ ROCA aduce que la actividad financiera es de interés público. Sin embargo, también señala que, en lo que concierne a dos atribuciones íntimamente relacionadas, a saber, el manejo del sistema de pagos de la economía y el manejo del ahorro del público, esta actividad está llamada a cumplir ciertas obligaciones de servicio público.
Ahora bien, LÓPEZ ROCA utiliza este último concepto para conectar el problema de la definición de la naturaleza de la actividad financiera con el primer problema, es decir, el atinente al acceso al sistema financiero. A este respecto, señala que el acceso al sistema de pagos de una economía, en términos relativos, constituye un derecho y no una obligación. La razón principal estriba en que el sistema de pagos de un país, por sus características y alcances, es el único medio para lograr el objetivo de acceder a una forma eficiente y segura de hacer y de recibir pagos por parte de la mayoría, o de un número lo suficientemente representativo, de agentes económicos. En ese sentido, es un medio no fácilmente sustituible, pues el agente que no tiene acceso al mismo no puede solucionar su necesidad de manera relativamente equivalente. Carecer de acceso al sistema de pagos puede significar una barrera a la contratación misma, en la medida en que en ciertas relaciones comerciales el adquirente fija las condiciones de la contratación, dentro de las cuales puede estar la sujeción de su contraparte a la política de pagos por él establecida. Sobre esa base la investigación plantea una tensión entre el derecho a la libre contratación de las entidades financieras, derivada de la libre empresa, y el acceso de las personas a los servicios financieros generales, así como a servicios que no pueden sustituir y son vitales para un desarrollo adecuado, como son el sistema de pagos de una economía y el manejo del ahorro.
En lo que se refiere al segundo problema, LÓPEZ ROCA muestra que la historia de los siglos XX y XXi ha puesto de presente un dilema al que las autoridades se enfrentan al momento de resolver la situación financiera en dificultades de entidades muy grandes, y cada día más interconectadas: la adopción de una política de disciplina de mercado que supone dejar quebrar una institución financiera si el costo de salvarla es mayor, o la aplicación de una política conocida como too-big-to-fail (en adelante, TBTF), según la cual es necesario salvar las entidades demasiado grandes porque su quiebra puede generar un riesgo de contagio en la economía que podría desatar lo que se denomina el riesgo sistémico. El autor sostiene que la preocupación en torno a la política TBTF ha estado, sin embargo, vinculada más a razones de eficiencia económica en la asignación de recursos públicos provenientes de los impuestos que pagan los contribuyentes, y a los efectos del riesgo moral, que al estudio de la justificación de un trato diferencial en lo que toca con entidades medianas y pequeñas, y con sus ahorradores. Quizás porque las entidades pequeñas no suelen quebrarse en los Estados Unidos, dado el sistema de adquisiciones privadas conocido como P&A. A diferencia de estas preocupaciones, la constitucionalidad del trato desigual es el enfoque que nos interesa. En Colombia, aclara el autor, a diferencia del nuevo modelo estadounidense, las autoridades pueden salvar una entidad si su quiebra amenaza la estabilidad del sistema o causa un grave perjuicio para la economía. Y, si nos atenemos a la historia, pueden dejar quebrar a las entidades medianas y pequeñas -afectando a sus ahorradores- porque ellas, precisamente, no configurarían una amenaza de riesgo sistémico. Así las cosas, surge la pregunta de si este trato diferencial se encuentra o no justificado, cuando, se repite, al parecer los salvamentos individuales de entidades financieras no son indispensables para hacerle frente al riesgo sistémico, como lo enseñaría la Ley Dodd-Frank en Estados Unidos.
La investigación de LÓPEZ ROCA examina la manera como legislaciones extranjeras, en el caso de Estados Unidos, y alguna parte de la literatura económico- financiera, dan cuenta de la existencia de mecanismos alternativos para contrarrestar los efectos negativos del riesgo sistémico sin tener que recurrir a los rescates de entidades financieras en dificultades, sean éstas grandes o pequeñas. Esto, sobre la base de que si se asumiera que las medidas existentes en Colombia fueran suficientes para hacerle frente al riesgo sistémico sin acudir a la excepción de diferenciar por tamaño, la conclusión sería similar. Sobre esa base, LÓPEZ ROCA utiliza el llamado test de igualdad, a fin de argumentar que el “salvataje” de entidades consideradas TBTF cumple un fin constitucionalmente legítimo, y es una medida idónea para contrarrestar el riesgo sistémico. Sin embargo, esta medida no puede superar el test de igualdad en punto al sub-principio de necesidad. Ello es así toda vez que es factible desarrollar una política de regulación y supervisión -análoga a la de la Ley Dodd-Frank- que, siendo idónea para afrontar el riesgo sistémico, se aplique de modo general sin diferenciar -discriminar- por tamaño a las instituciones, para, sobre esa base, otorgar un trato igual a los ahorradores de entidades grandes y pequeñas. En efecto, la investigación muestra que es posible complementar las medidas existentes con una o varias de las siguientes, que se encuentran, en lo sustancial, en la Ley Dodd-Frank sin intervenir el derecho de igualdad de las entidades medianas y pequeñas y de sus ahorradores.
En lo que corresponde al acceso a los servicios financieros en condiciones de igualdad, el análisis lleva a LÓPEZ ROCA a defender que a partir de la necesaria protección de la estabilidad del sistema y de la confianza pública, los bancos y entidades financieras pueden escoger, con los límites establecidos en la Constitución, su mercado objetivo. Por lo tanto, si una persona no se encuentra dentro de este segmento no tiene derecho a exigir su vinculación a la entidad, pero ésta se encuentra obligada a otorgar el mismo trato a los solicitantes, y no puede aceptar a unos y rechazar a otros. Dentro del segmento de mercado fijado de antemano por las entidades, el acceso de las personas a estos sistemas debe hacerse en condiciones de igualdad y solamente puede ser negado por razones objetivas, razonables y suficientes, que, además, sean debidamente informadas al interesado. Cuando se trata de servicios que no pueden ser sustituidos de manera equivalente por las personas, y que, en consecuencia, involucran cargas u obligaciones de servicio público, como el ahorro y el sistema de pagos, los bancos y demás entidades financieras solamente pueden impedir el acceso de una persona a los servicios que prestan demostrando el riesgo de una clara afectación negativa para la institución o para el sistema como consecuencia de dicha vinculación. Cuando se trata de otros servicios, en cambio, su libertad es mayor, pues no se enfrentan a obligaciones de servicio público.
Además de lo anterior, LOPEZ ROCA defiende que una norma legal que solamente se ocupara del salvamento de entidades grandes, y, correlativamente de sus ahorradores, y permitiera sin más la quiebra de las medianas y pequeñas -y de sus depositantes- sería violatoria del derecho de igualdad dada la existencia de medidas alternativas idóneas como las antes señaladas para afrontar el riesgo sistémico que intervienen en menor medida dicho derecho de igualdad, y que han sido adoptadas en Estados Unidos como alternativa a los salvamentos que discriminan por tamaño. Para ser constitucional la medida debería hacer una de dos cosas: (a) permitir que funcione la disciplina de mercado respecto de cualquier clase de institución sin diferenciar por tamaño, lo que equivale a no efectuar ningún tipo de salvamento individual -al estilo Dodd-Frank-, o (b) salvar todas las instituciones en dificultades, o al menos no diferenciar por tamaño. Superado el punto en lo que concierne a las entidades, respecto de los ahorradores, sería factible adoptar una medida complementaria que tenga como efecto, quizás vía el seguro de depósitos, que los ahorradores de entidades medianas y pequeñas no pierdan la parte no asegurada de sus depósitos, logrando con ello un efecto similar al de los ahorradores de entidades grandes e interconectadas.
Como todo gran aporte a cualquier disciplina, las conclusiones de LÓPEZ ROCA pueden generar desacuerdos. Con prescindencia de ello, los méritos de este trabajo son innegables. Entre ellos cuentan la erudición y la seriedad en la consulta exhaustiva de las fuentes relevantes, la corrección argumentativa y la claridad de las posturas que se defienden. Por estos tres y por otros muchos méritos (entre ellos, mi sesgo de constitucionalista me impide dejar de mencionar la lectura que se hace del derecho financiero desde la perspectiva de la Constitución), esta investigación se erige como un modelo a seguir. Leerla con atención y discutirla en reseñas y foros serán el reconocimiento más merecido que la comunidad jurídica podrá hacerle.
CARLOS BERNAL PULIDO
El interés por los temas vinculados al derecho de igualdad nació con motivo de los estudios de doctorado adelantados en la Universidad Externado de Colombia a partir del año 2002. Posteriormente, en los años 2004 y 2006, se incrementó con ocasión de la asistencia a dos Cursos de Perfeccionamiento que sobre Teoría de los Derechos Fundamentales dictó en la misma Universidad CARLOS BERNAL PULIDO, cursos en los cuales el derecho de igualdad ocupó un lugar relevante. El nexo con las materias económicas y financieras, por su parte, surgió en razón de la formación profesional y la experiencia del autor, ya en las autoridades de supervisión -Superintendencia Bancaria y Superintendencia de Valores de la época, hoy unidas en la Superintendencia Financiera- ya como abogado independiente y asesor en estas temáticas. Ahora bien, el interés específico en las problemáticas tratadas en la investigación tiene su origen en la observación de la experiencia colombiana en los últimos años. La presente publicación surge del trabajo de investigación presentado en julio de 2011 para optar al título de Doctor en Derecho, trabajo que le mereció al jurado la calificación más alta, esto es, cum laude.
LOS DILEMAS Y LOS FALSOS DILEMAS
En el año 2005, un comando de la Marina estadounidense realizó una misión secreta en Afganistán en busca de un líder talibán muy cercano a Osama Bin Laden, líder que -según información de inteligencia- comandaba un contingente de entre 140 y 150 hombres muy bien armados y se encontraba en un pueblo de esa región montañosa. Al poco tiempo de llegar los soldados, dos pastores, que iban desarmados y que guardaban un rebaño con 100 cabras, se encontraron con el comando. Con los pastores iba un menor de unos 14 años. Los soldados debatieron sobre lo que se debía hacer con los pastores. Por una parte, parecían civiles desarmados. Por la otra, si los dejaban marchar corrían el riesgo de que informasen a los talibanes de su presencia en el lugar. Los soldados no encontraban más salida que matarlos o dejar que se fueran. Después de un amplio debate, que no se decidió por consenso sino por mayoría, optaron por soltarlos. Fue así como, antes de que hubiesen transcurrido un par de horas, los cuatro soldados se vieron rodeados por 180 combatientes talibanes armados hasta los dientes. Tres de los cuatro estadounidenses murieron, y uno de ellos, cuyo voto fue decisivo para liberar a los pastores, se dejó caer por una pendiente y finalmente se salvó. Los talibanes, además, derribaron un helicóptero estadounidense que intentaba rescatar a la unidad de fuerzas especiales; murieron los 17 soldados que iban en él. Corresponde preguntarse: ¿debieron los soldados matar a los pastores?
Es conocido por todos que durante varios años los precios de las acciones y de la propiedad inmobiliaria habían estado subiendo en forma dramática. Hasta que llegó el día en que reventó la burbuja inmobiliaria. Aun cuando en los años anteriores los bancos e instituciones de Wall Street habían ganado miles de millones de dólares gracias a complejas inversiones respaldadas por hipotecas, con la crisis su valor cayó en picado. El mercado bursátil se hundió y generó efectos colaterales inmensos al afectar a los estadounidenses corrientes, cuyos planes de pensiones perdieron buena parte de su valor. La riqueza total de las familias estadounidenses disminuyó en 2008 en 11.000 trillones de dólares, una cantidad igual a la producción anual de Alemania, Japón y el Reino Unido juntos. En octubre de 2008, el Gobierno Bush pidió al Congreso 700.000 millones de dólares para rescatar a los grandes bancos y entidades financieras. Si bien no lucía equitativo que Wall Street gozase de ingentes beneficios en los buenos tiempos y que ahora que las cosas iban mal se pidiera a los contribuyentes que pagasen los costos, no parecía haber otra salida. Los bancos y demás entidades financieras habían crecido tanto y llegado a influir hasta tal punto en cada aspecto de la economía que su hundimiento hubiera arrastrado consigo al sistema económico entero. Eran “too big to fail”, es decir, “demasiado grandes para quebrar”. Nos preguntamos: ¿deben ser salvados los bancos que están en peligro de quiebra, así la causa de las pérdidas se pueda atribuir a la conducta de los banqueros, y ello con el dinero de los contribuyentes?
Los ejemplos anteriores, formulados por MICHAEL SANDEL, filósofo político y profesor de Harvard, en su libro Justicia, son apenas una muestra de los muchos dilemas morales a los que nos enfrentamos diariamente. El dilema implica un conflicto para quien lo experimenta, fundamentalmente porque ninguna de las dos soluciones disponibles es enteramente aceptable. De hecho, con frecuencia las dos opciones son decididamente indeseables. Por ello, en el dilema cualquier solución es, de algún modo, negativa. Al esforzarse en resolver un dilema la sociedad trata de optar por la solución que menores costos imponga, si se defiende una visión consecuencialista o utilitarista; o simplemente por la que enseña cómo no se debe proceder, si se atiende a una concepción categórica -aquella que alude al imperativo kantiano- que proscribe una determinada forma de actuar con independencia de las ventajas que de ella se pudieran obtener. Pero la solución al dilema es siempre insatisfactoria.
El presente libro trata, en cierta medida, de los dilemas morales a los cuales hace referencia SANDEL, pero desde una óptica particular: la existencia de falsos dilemas. Esto es, desde el punto de vista de dilemas que no son verdaderos dilemas y que, en consecuencia, no obligan a escoger una u otra de las opciones. Es así como en el tratamiento de los temas que planteo el conflicto es aparente, como traté de demostrarlo a lo largo de la investigación: ni es necesario solamente someter a las entidades pequeñas a la llamada disciplina del mercado, dejándolas quebrar al paso que se salva a las grandes, ni es indispensable escoger entre la estabilidad del sistema y la confianza en él y el acceso de las personas al sistema de pagos y de manejo del ahorro. Las anteriores opciones no son excluyentes. En esos casos la sociedad no está frente a un dilema. En cambio, sí era indispensable (de hecho, era “de vida o muerte”) escoger entre la vida de los pastores y la de los soldados, como también lo era, en Estados Unidos, con ocasión de la crisis de 2008, decidir -de manera general- entre rescatar a bancos grandes o dejarlos quebrar y asumir riesgos inconmensurables para toda la economía. Aunque los campos del razonamiento moral y del razonamiento jurídico son diferentes, están íntimamente vinculados. El tratamiento constitucional o legal de un problema particular no es independiente de la concepción moral que una sociedad tenga sobre la mejor forma de resolverlo, cualquiera que ella sea. En ese orden de ideas, la existencia de un dilema moral llega a tener plena relevancia en el campo jurídico. Y tal relevancia es particularmente importante cuando del derecho de igualdad se trata.
PROBLEMAS Y RELEVANCIA PRÁCTICA
En este trabajo se han planteado dos problemas, ambos mirados a la luz de la igualdad en la vigente Constitución Política de Colombia. El primero puede definirise así: en el acceso al sistema de pagos y al manejo del ahorro, que nosotros consideramos como obligaciones de servicio público dadas sus características, ¿en qué casos y bajo qué condiciones pueden las entidades financieras negar el acceso al potencial cliente? El segundo analiza la constitucionalidad del rescate de entidades financieras de gran tamaño, y a sus ahorradores, cuando dicha política no se extiende a las entidades medianas y pequeñas y a sus ahorradores. La importancia práctica de los problemas de investigación así abordados reside, de un lado, en que cada día la actividad financiera, tradicionalmente feudo exclusivo del derecho privado, se enfrenta de una manera más clara a un fenómeno de constitucionalización de las relaciones contractuales, que debe ser adecuadamente resuelto para evitar soluciones reactivas que, con el tiempo, terminan por generar el efecto contrario. El derecho de los bancos en la contratación ya no es absoluto, ni aun a nombre del mantenimiento de la confianza y la estabilidad del sector. Menos todavía cuando -como se insinúa por el caso de Wikileaks en Colombia, en el que un banco se negó a hacer un giro a dicha organización aludiendo riesgo reputacional- pueden estar de por medio otros derechos como la libertad de expresión. Por otro lado, en lo que concierne a la suerte de las entidades medianas y pequeñas en casos de turbulencias financieras, en Colombia, contrario a lo que se vaticinó hace una década, el número de entidades medianas y pequeñas ha venido aumentando. Cuando nos visite la próxima crisis financiera -que de seguro vendrá, aunque no sepamos cuándo lo hará, ni qué tan fuerte será- deberemos saber si, una vez más, solamente se salva a los grandes, como hasta ahora se ha hecho; si se aplica la disciplina del mercado para todos, o si los ahorradores recibirán, todos, el mismo trato, al dejar sus ahorros en entidades sometidas por igual a la inspección y vigilancia del Estado.
Desde luego que las temáticas que en este trabajo se tocan pueden abordarse desde muchos otros puntos de vista. Sin embargo, la preocupación central del autor está vinculada siempre -ya sea en forma directa o indirecta- al derecho de igualdad y a su ejercicio, sin que ello pretenda sugerir que tal óptica es más importante o relevante que otras. Es cierto que por momentos el tratamiento del problema parece dejar de lado la igualdad. Pero el autor estima y sostiene que en esos casos se trata de un desvío necesario para volver al camino principal.
RECONOCIMIENTOS
Debo expresar mi gratitud perenne para con el Rector de la Universidad Externado de Colombia, Maestro FERNANDO HINESTROSA, lamentablemente desaparecido hace pocas semanas, quien me dio su apoyo incondicional con motivo del cierre -en 1977- de la Universidad Nacional de Colombia, centro educativo en el cual venía cursando mis estudios de derecho, y me permitió continuarlos en el Externado. Más tarde fui objeto de su generosidad cuando me invitó a hacer parte del cuerpo docente de la Universidad, primero, e impulsó y avaló, después, la creación de la Especialización y del Departamento de Derecho Financiero y Bursátil que me honro en dirigir. En los estudios de doctorado conté, igualmente, con su soporte y el de la Universidad, por intermedio de HERNANDO PARRA NIETO, por entonces Secretario General, cuando se me dio la oportunidad de adelantar una estancia de estudio en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona en el verano de 2009.
Han sido muchas las personas que han discutido conmigo los planteamientos acá propuestos, y quienes me han dado sus luces para considerar, en la medida de lo posible en su integridad, todo el abanico de situaciones, aspectos y enfoques pertinentes. En algunos casos no han compartido mis perspectivas, pero en todos las han enriquecido. Mención especial quiero hacer de JOAQUÍN FERNANDO BERNAL, Sub-Gerente del Banco de la República de Colombia; de MAURICIO CABRERA GALVIS, destacado economista y columnista; de MAURICIO PÉREZ, Decano de Economía de la Universidad Externado de Colombia; de LUIS BERNARDO VILLEGAS, economista profesor de la Especialización en Derecho Financiero y Bursátil de la Universidad Externado de Colombia, y de GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE, Magistrado Auxiliar del Consejo de Estado y profesor universitario, quien enriqueció con su aguda crítica uno de los capítulos. Sobre el capítulo relativo a la actividad financiera entendida como de interés público, y sus diferencias con el servicio público, manifiesto mi reconocimiento a FRANCISCO CASTAÑO ERAZO, con quien, en su condición de estudiante de especialización, se inició el análisis de dicha problemática bajo la dirección del suscrito. En la labor de investigación, y en las discusiones sobre temas de igualdad y servicio público, conté con la ayuda invaluable, durante casi dos años, de ANDRÉS FELIPE LÓPEZ LATORRE, con quien además tuve estimulantes discusiones que me ayudaron a clarificar conceptos. También conté con la colaboración del estudiante de filosofía CARLOS CÁRDENAS en el capítulo sobre la igualdad. JORGE ARMANDO CORREDOR, investigador senior del Departamento de Derecho Financiero y Bursátil de la Universidad Externado de Colombia, revisó y actualizó las últimas versiones del manuscrito. A todos ellos les manifiesto mi más sincera gratitud.
Mención especial merece mi director de tesis, uno de los constitucionalistas más connotados de Latinoamérica, CARLOS BERNAL PULIDO, quien fuera mi profesor en los estudios de doctorado y, pese a su juventud, despertó en mí intereses no conocidos por el derecho constitucional. Él me suministró herramientas muy importantes para reentender el derecho sin limitarse a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de la cual es uno de sus mayores defensores a la par que implacable crítico. Y me estimuló a trabajar una problemática propia de una rama del derecho privado, a la luz del derecho constitucional. A él le expreso mi más sentido reconocimiento. Finalmente, debo reconocer que este esfuerzo no hubiera sido posible sin la compresión permanente de mi esposa MARÍA LUCÍA, a quien literalmente robé muchas horas que de lo contrario hubieran podido ser compartidas. De ella solo tuve palabras de estímulo y apoyo durante estos últimos años. Su amor ha sido, y será, fuente de inspiración en mi trabajo. A sus hijas, LINA MARÍA, DANIELA y CRISTINA, que hacen parte de mi corazón y de mi vida desde hace cinco años, mi expresión de amoroso agradecimiento.
Bogotá, abril de 2012
El respeto por el trato igualitario no ha constituido una preocupación central en los análisis que involucran la actividad financiera. Ni en lo que concierne al tratamiento de las entidades financieras mismas, ni en lo que se refiere a sus ahorradores. Como se expondrá más adelante, este trabajo se ocupa de la aplicación del principio de igualdad en dos esferas diferentes pero relevantes en la actividad que llevan a cabo bancos y entidades financieras: el trato que el Estado otorga a las entidades de tamaño mediano y pequeño, y a sus ahorradores en períodos de turbulencia financiera, por oposición a las consideradas “demasiado grandes para quebrar” -TBTF-, y el respeto al trato igual en el acceso a ciertos servicios financieros que, como el sistema de pagos y el manejo del ahorro, implican para quienes los prestan verdaderas obligaciones de servicio público, de algún modo análogas a las que existen en los llamados servicios económicos de interés general en Europa. Las hemos calificado como obligaciones de servicio público por ser servicios que no pueden ser sustituidos por otros medios alternativos por parte de aquellos que no tienen acceso a los mismos.
Con este objetivo en mente, la presente investigación se ocupa, en primer lugar, de proporcionar al lector un marco conceptual sobre el papel que el sector financiero desempeña en una economía de mercado como la colombiana. La descripción y explicación de sus funciones permitirá comprender mejor el alcance de lo que la Constitución Política de 1991 denominó genéricamente actividad financiera, bursátil y aseguradora, aunque este trabajo se centrará un poco más en la primera. Ello permitirá entender la razón de ser de los bancos en una economía, pero, al propio tiempo, evidenciará el importante papel que cumplen otros muchos actores hoy en día, lo cual ha significado una pérdida relativa de la importancia de que gozaba el sector bancario en sus inicios formales en 1923{6}. Con ello queda patente que, a diferencia de lo expresado por la Corte Constitucional, no es la actividad bancaria la que goza de unas características especiales, sino la actividad financiera. Así las cosas, no todas las actividades que llevan a cabo los bancos, ni tampoco las que desarrollan las demás entidades financieras, tienen la misma importancia ni, por lo mismo, ameritan idéntico tratamiento.